Direito Penal Descomplicado...

Terminologia dos pressupostos das medidas cautelares penais. Uma visão crítica das posturas críticas

Com o devido respeito a parcela divergente da doutrina, considera-se que nada obsta o uso das expressões “fumus boni juris” e “periculum in mora” na seara criminal.

As cautelares processuais penais devem sempre estar ligadas a um caso concreto no qual estejam presentes os pressupostos cautelares gerais. Ensina a tradicional doutrina que tais pressupostos, comuns a todas as cautelares, são o “fumus boni juris” e o “periculum in mora”. Em resumo, para o primeiro, se faz necessário, para a aplicação de uma cautelar, que haja indícios suficientes ou convincentes de autoria de uma infração penal, bem como esteja comprovada a existência de um crime. Já o “periculum in mora” descreve uma situação fática em que a atuação estatal repressiva deve ser de alguma forma, mais ou menos contundente, adiantada, visando preservar o interesse processual ou acautelar o meio social. Esses pressupostos comuns a todas as cautelares estão muito bem descritos na redação do artigo 312, CPP, versando sobre a Prisão Preventiva.
Segundo Câmara, esses pressupostos podem ser divididos em “probatórios” (indícios convincentes de autoria e prova do crime) e “cautelares” (interesse processual em sua imposição, por exemplo, para o bom andamento da instrução ou para assegurar a aplicação da lei penal). [01]
Nunca é demais relembrar que a exigência do “fumus boni juris” não deve ser confundida com “certeza” da autoria. Exige-se certeza quanto à existência de um crime, mas quanto à autoria bastam indícios convincentes. A exigência de certeza nessa fase não seria somente precipitada, mas uma verdadeira lesão ao Princípio da Presunção de Inocência. Portanto, o Juiz, ao fundamentar sua decisão quanto à autoria para a decretação de uma cautelar, jamais deve procurar demonstrar sua certeza quanto a ela. Assim agindo estaria perpetrando um pré – julgamento odioso em que a cautelar se transformaria em pena antecipada.
Neste ponto é interessante abordar uma discussão terminológica instalada no seio da doutrina. Alguns autores afirmam que as nomenclaturas “fumus boni juris” e “periculum in mora” seriam adequadas ao Processo Civil e não teriam cabimento no âmbito processual penal.

Lopes Júnior, por exemplo, manifesta sua discordância perante a doutrina tradicional. Aponta que essa doutrina é apoiada no escólio do autor italiano Calamandrei, cujo contributo para a ciência processual é imenso, mas afirma que o transporte de categorias da seara civil para a penal seria o problema impeditivo. [02] Prossegue, afirmando que seria impróprio falar-se em “fumus boni juris” (“fumaça do bom direito”) na área criminal, pois, indaga: “Como se pode afirmar que o delito é a fumaça do bom direito? Ora, o delito é a negação do direito, sua antítese”! Para o autor, não seria requisito cautelar no Processo Penal “a probabilidade de existência do direito de acusação alegado, mas sim de um fato aparentemente punível”. Assim sendo, propõe a expressão latina “fumus comissi delicti” como mais apropriada, já que indicaria a probabilidade da “ocorrência de um delito” ao reverso de um direito. No seguimento critica também a expressão “periculum im mora”, sob o argumento de que no processo penal não há preocupação com a passagem do tempo e o prejuízo para os interesses em jogo, o que somente ocorre no campo cível. No Processo Penal o perigo estaria ligado tão somente à conduta do imputado com risco de fuga ou prejuízo probatório. Para Lopes Júnior, “o perigo não brota do lapso temporal entre o provimento cautelar e o definitivo. Não é o tempo que leva ao perecimento do objeto”. Na verdade, o risco no bojo do Processo Criminal estaria conectado à liberdade do investigado ou acusado de modo que seria mais apropriada a expressão “periculum libertatis”. [03]
Na mesma esteira situa-se Gomes, inclusive apoiando-se diretamente na opinião de Lopes Júnior:

"A velha doutrina processual penal, seguindo as clássicas lições de Calamandrei, afirma que toda medida cautelar tem que estar fundada em duas premissas: fumus boni juris e periculum in mora. Essa terminologia é adequada ao processo civil. Não corresponde em nada com as finalidades do processo penal”. [04]

Anteriormente já havia na doutrina essa manifestação crítica por parte de Roberto Delmanto Júnior, o qual indicava o desajuste dos conceitos de “periculum in mora” e “fumus boni juris” na seara processual penal diante das peculiaridades ínsitas a este ramo do Direito. Da mesma forma propunha a substituição pelas expressões “fumus comissi delicti” e “periculum libertatis”, apoiando-se nos ensinamentos dos autores italianos Giovanni Conso e Vittorio Grevi, assim como na doutrina nacional de Ada Pellegrini Grinover e Antonio Magalhães Gomes Filho. [05] Mais adiante em sua obra traz à baila os ensinamentos de Sérgio Marques de Moraes Pitombo, asseverando especificamente sobre o descabimento do “periculum in mora” no Processo Penal. Para o autor citado por Delmanto, esse conceito da processualística civil seria inadequado porque atrelado naquele campo “ao dano irreparável que a natural demora da prestação jurisdicional acarretaria, tornando o provimento jurisdicional praticamente ineficaz”. Dessa forma, não se poderia, por exemplo, vincular a prisão do acusado ou investigado “à antecipação da prestação jurisdicional, sob pena de violação das garantias da desconsideração de prévia culpabilidade” (Presunção de Inocência). [06]
Com o devido respeito a essa parcela divergente da doutrina, considera-se que nada obsta o uso das expressões “fumus boni juris” e “periculum in mora” na seara criminal. Para além disso, tem-se que seriam até mesmo muito mais adequadas do que as inovadoras terminologias do “fumus comissi delicti” e do “periculum libertatis”.
A crítica capitaneada modernamente por Lopes Júnior quanto ao “fumus boni juris” mediante a afirmação de que o crime seria uma negação do Direito e jamais poderia ser confundido com a “fumaça de um bom direito”, tem a aparência enganadora e sedutora das retóricas, mas, na realidade sustenta-se sobre uma fragilidade argumentativa tremenda. Essa doutrina pretende convencer pela afirmação de que a “fumaça do bom direito” estaria ligada à conduta do agente, o que realmente tornaria absurdo seu uso no campo penal. Mas, na realidade, nem no campo penal, nem no cível, o “fumus boni juris” se refere à atuação do sujeito passivo da medida cautelar, à legalidade ou não de sua conduta e sim à probabilidade de existência do Direito pleiteado pelo requerente da medida cautelar. É isso que é necessário demonstrar para obter uma cautelar no campo civil ou no campo penal, jamais que o sujeito passivo da medida tenha agido de modo regular. Ora, se assim fosse não deveria sofrer qualquer tipo de constrição, seja na seara civil ou penal!
Há um evidente desvio no raciocínio que faz com que este se perca nas brumas da ilogicidade. Mas, a retórica com que é construído pode enganar a muitos e até ao próprio elaborador da teoria. No campo penal, obviamente, não se fala em “fumus boni juris” com relação à boa conduta, à conduta reta no Direito do suposto autor de um crime. Isso seria verdadeira insanidade! O “fumus boni juris” para fins de imposição de uma cautelar constritiva de direitos individuais logicamente se refere à existência, no caso concreto, de elementos mínimos de convencimento quanto à probabilidade futura de procedência de uma acusação. Assim também ocorre na seara civil, quanto à probabilidade mínima de procedência do interesse do autor. Também no campo cível não se baseia o “fumus boni juris” na conduta reta do sujeito passivo da medida. Será que alguém que não quita suas dívidas age de acordo com o Direito e quando tem contra si uma cautelar de busca e apreensão de um bem isso se dá porque se apura a “fumaça do bom direito” de seu agir? Não, muito ao contrário, o devedor contumaz comete um “ilícito civil”, sem qualquer “fumaça de bom direito”. Quem tem a “fumaça do bom direito” é o autor do pedido de busca e apreensão do bem. Parece que o ímpeto de demonstrar diferenças entre o campo civil e o penal (o que ademais não é novidade nenhuma) leva alguns a exagerarem nas construções críticas, até mesmo se esquecendo que assim como existe um “ilícito penal”, existe um “ilícito civil”.
Também não passa de um jogo de palavras a alegação de que “não seria requisito cautelar no Processo Penal ‘a probabilidade de existência do direito de acusação alegado, mas sim de um fato aparentemente punível’”, propondo “a expressão latina ‘fumus comissi delicti’ como mais apropriada, já que indicaria a probabilidade da ‘ocorrência de um delito’ ao reverso de um direito”. Qual seria afinal a diferença relevante entre “a probabilidade da existência de um direito de acusação” e “a probabilidade da existência de um fato aparentemente punível”. Seria um erro pensar que uma coisa depende da outra e que na verdade formam um conjunto indissociável? Ora, se há a aparência de um fato punível, então necessariamente há a aparência de um direito de acusação! Se há a probabilidade de ocorrência de um delito, necessariamente há a probabilidade de um direito de punir (“jus puniendi”)! A doutrina sob visão crítica é altamente tautológica!
Outra questão que parece passar despercebida pelos detratores da expressão “fumus boni juris” no Processo Penal é que nem todas as medidas cautelares referem-se a uma coação do investigado ou processado. Mesmo que se admitisse, “ad argumentadum tantum”, que a “fumaça do bom direito” se referisse absurdamente à conduta do suposto infrator e então se pudesse aceitar as críticas de autores como Lopes Júnior e outros à expressão, como ficariam seus argumentos diante de cautelares que não se referem a constrições, mas sim a liberações do investigado ou processado? Será que se poderia utilizar a expressão unívoca do “fumus comissi delicti” para esses casos ligados diretamente à concretização da Presunção de Inocência no proceder processual e pré – processual?
É certo que alguns chamam tais medidas de “contra – cautelares”, mas, na verdade, são espécies autônomas de cautelares apenas com finalidades diversas das constritivas. [07] Usando os exemplos da liberdade provisória a ser concedida para alguém preso em flagrante ou da revogação de uma prisão preventiva ou temporária. Como se poderia adequar a essa situação a expressão limitada do “fumus comissi delicti”? Essa expressão pode até ser aceitável para o decreto de cautelares limitativas dos direitos individuais, tais como prisões provisórias e outras, mas jamais para medidas liberatórias. Seria a “fumaça do cometimento de um delito” que levaria à concessão da liberdade provisória? Não parece que isso seja correto. É o respeito à Presunção de Inocência que justifica a regra da liberdade provisória no Processo Penal, exatamente pela presença do “fumus boni juris” reverso ao presente nas cautelares constritivas, qual seja, aquele de que o investigado ou réu pode ser inocente e, mais que isso, assim deve ser considerado até o trânsito em julgado de decisão condenatória. Eis a “fumaça do bom direito” com fulcro constitucional e principiológico, a qual jamais se adequaria à tão festejada expressão inovadora do “fumus comissi delicti”. Portanto, o “fumus boni juris” ainda tem a vantagem de ser uma expressão mais abrangente e polimorfa, adequando-se a qualquer espécie cautelar, mediante um ajuste no raciocínio que deve guiar cada caso concreto. Já a expressão “fumus comissi delicti” é fechada em sua univocidade, inadmitindo uma variância semântica desejável a partir do fato de que as medidas cautelares são múltiplas em sua natureza ora constritiva ora liberatória.
Também com relação à expressão latina “periculum in mora” não há razão plausível para tanta confusão a ponto de fazer lembrar o título da festejada comédia de Shakespeare “Muito Barulho Por Nada”.
Segundo alguns, no Processo Penal as providências cautelares não teriam por uma de suas motivações a natural demora nos trâmites processuais sob o risco de prejudicar a adequada prestação jurisdicional. Ou muito há de engano no pensamento que ora é defendido ou o Processo Penal sofre das mesmas agruras que o Processo Civil no que diz respeito à luta pela conjugação do binômio eficiência/agilidade. Tanto um processo penal como um civil muito rápido pode levar à injustiça da decisão. Assim também um processo muito lento pode conduzir ao mesmo caminho ou a inutilidade de uma decisão justa.
Ao que se saiba no Processo Penal Brasileiro e também em outras paragens não se vive num país das maravilhas quanto à rapidez das respostas jurisdicionais e nem isso é plenamente possível numa Justiça Temporal que depende de certo amadurecimento e de um procedimento cauteloso para a formulação de uma decisão que mais se aproxime do justo. Certo lapso temporal razoável entre o fato em apuração e a conclusão do processo com a formulação de um “decisum” é absolutamente necessário e nem sempre as circunstâncias que envolvem determinados casos concretos permitem a espera desse prazo para a tomada de algumas medidas urgentes (urgência ou preventividade é característica das cautelares em geral, tanto no Processo Civil, como no Penal).
Quando se propõe a expressão “Periculum libertatis” para substituir o “Periculum in mora” pretende-se com isso afastar a questão da demora, da urgência ou preventividade das cautelares no Processo Penal, o que parece insustentável. Novamente trata-se de uma manipulação de palavras. Afinal por que existiria um “Periculum libertatis” (perigo na liberdade exercida pelo réu ou indiciado), a não ser pelo fato de que a demora na tomada de uma medida para contê-lo de alguma forma, optando-se pela simples espera inerte do tempo do processo e da decisão definitiva, poderia produzir prejuízos probatórios, executórios ou no meio social? Não fosse por isso, seria certamente muito melhor abster-se de qualquer medida antecipada, aguardando calmamente e cautelosamente pelo desfecho processual em total respeito à Presunção de Inocência. Que perigo pode existir na liberdade do imputado se não atrelado a um possível prejuízo decorrente da mora processual? Se não há urgência ou preventividade, característica comum a toda cautelar, não há necessidade de qualquer provimento dessa espécie. É incrível que autores que primam por uma visão garantista do Processo Penal não enxerguem o absurdo que seria sustentar o mero “Periculum Libertatis” apartado do “Periculum in mora”!
Quando Delmanto cita Pitombo asseverando que esse conceito do “Periculum in mora” da processualística civil seria inadequado porque atrelado naquele campo “ao dano irreparável que a natural demora da prestação jurisdicional acarretaria, tornando o provimento jurisdicional praticamente ineficaz”, não sendo possível, por exemplo, vincular a prisão do acusado ou investigado “à antecipação da prestação jurisdicional, sob pena de violação das garantias da desconsideração de prévia culpabilidade”, fica nítida uma distorção que consiste na insistência em desconsiderar a problemática da temporalidade no Processo Penal sem qualquer sustentação prática, bem como a conexão espúria e falseada entre o reconhecimento da urgência ou preventividade no campo penal e a suposta violação do Princípio da Presunção de Inocência. Assim como no campo civil a concessão de uma liminar ou de uma medida cautelar não significa um pré – julgamento da questão conflituosa, também na seara penal a adoção de uma medida cautelar não significa, como é de conhecimento vulgar, uma decisão condenatória e nem mesmo absolutória. Será que uma Prisão Preventiva significa que o réu será condenado? Ou a concessão de liberdade provisória já dá a entender que ele será ao final absolvido?
Para a concessão de cautelares é sim necessário um juízo de probabilidade quanto ao futuro do processo. Mais uma vez insista-se, um juízo de probabilidade e não de certeza, nunca de certeza. Isso sim (um juízo de certeza nessa fase precária) configuraria uma violação à Presunção de Inocência. Mas, isso nada tem a ver com o reconhecimento de que a demora natural do Processo Penal (como também o é na seara civil) pode sim acarretar danos à futura (provável e não certa) execução de uma pena em perspectiva; pode também acarretar danos irreparáveis à instrução criminal, sendo necessária a adoção de medidas de urgência para muitas vezes conter o suposto (note-se, “suposto”) criminoso. Essas são medidas instrumentais que fazem adiantar certos provimentos porque a dinâmica dos fatos pode frequentemente ultrapassar a dinâmica do processo, seja ele civil ou penal. Se houver a pretensão de esperar o provimento jurisdicional definitivo de um réu que está fugindo para o exterior a fim de encarcerá-lo, tal provimento será inútil sim, tão inútil quanto a entrega de um bem deteriorado a quem o pleiteia no campo civil. Mas, afirmar isso não seria violar a Presunção de Inocência, mediante a alegação de que haveria a imposição provisória da pena? Claro que não! A medida cautelar da Prisão Preventiva “in casu” é imposta com base na simples probabilidade e não na certeza. Isso é comezinho no campo das cautelares penais. Entre respeitar a Presunção de Inocência e advogar por uma Justiça cega, impotente ou ingênua permeia uma grande distância.
Além disso, novamente parece que os críticos do “Periculum in mora” olvidam a existência de cautelares liberatórias, tal como a Liberdade Provisória. Pergunta-se: como se poderia adequar a expressão “Periculum Libertatis” a uma decisão judicial de concessão de Liberdade Provisória? Devido ao perigo existente na manutenção do réu ou indiciado em liberdade o Juiz o colocaria em liberdade? Não é preciso insistir na teratologia dessa afirmação!
Por que será que os juízes colocam as pessoas em regra em liberdade durante os processos criminais? A resposta é mais que óbvia até mesmo para um iniciante nos estudos do Direito. Trata-se da aplicação do Princípio da Presunção de Inocência. Não é coerente com esse princípio que alguém considerado inocente até prova em contrário seja mantido no cárcere até que se tome uma decisão definitiva. E o que permeia essa questão entre mantê-lo encarcerado ou liberá-lo para responder ao processo em liberdade? Obviamente que é a questão do tempo do processo! Nada mais cristalino do que a constatação de que é preciso soltar o mais rapidamente possível àquele que é acobertado pela Presunção de Inocência. Aliás, é nesse sentido que se procederam a recentes reformas, obrigando mais claramente o Juiz a analisar a necessidade de manter o encarceramento em casos de flagrante, convertendo-o em preventiva ou desde logo conceder a liberdade provisória com ou sem fiança (vide artigo 310, CPP com a nova redação dada pela Lei 12.403/11). É claro que não se trata aqui de nenhum “Periculum Libertatis” e sim muito obviamente do tradicional “Periculum in mora”. Ou será que em respeito à Presunção de Inocência deveríamos manter o réu preso até sua absolvição, desprezando a questão da temporalidade no Processo Penal como parecem querer alguns.
Novamente, tal qual ocorreu com o “fumus boni juris”, a expressão “Periculum in mora” é polimorfa e adaptável a todas as situações de urgência que envolvem as cautelares penais, sejam elas constritivas ou liberatórias. De outra banda, a expressão “Periculum Libertatis” sofre de pobreza semântica que a impede de ser utilizada em todos os casos.
É interessante observar como uma suposta visão crítica das expressões em estudo se agiganta embora nitidamente não dotada de sustentação apta a superar a mera retórica. A crítica da tradição é importante, não somente no mundo jurídico, mas em todas as áreas. É por intermédio da crítica que se renovam os conceitos e que a criatividade brota aperfeiçoando a ciência, a sociedade e os indivíduos. Mas, a crítica pela crítica, ancorada em argumentos meramente retóricos pelo simples prazer de romper de alguma forma com a tradição e não de aprender com ela, deve ser rechaçada com veemência.

(Source: viviannesants)


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Operação de Combate à Sonegação Fiscal requer devolução de R$ 1,5 bilhão aos cofres públicos

Ministérios Públicos de 17 Estados e do Distrito Federal deflagraram, nesta quarta-feira (09/11), a terceira Operação Nacional de Combate à Sonegação Fiscal. A ação foi comandada pelo Grupo Nacional de Combate às Organizações Criminosas (GNCOC), presidido pelo Procurador-Geral de Justiça da Paraíba, Oswaldo Trigueiro. O grupo integra o Conselho Nacional de Procuradores-Gerais (CNPG), presidido pelo Procurador-Geral do Estado do Rio de Janeiro, Cláudio Lopes. Foram oferecidas 473 denúncias em face de 775 pessoas, ligadas a 480 empresas de diferentes ramos de atividade. As denúncias requerem a devolução de cerca de R$ 1,532 bilhão aos cofres públicos. Também foram realizadas fiscalizações em cerca de 10 mil estabelecimentos comerciais em todo o país. A operação contou também com a participação de 136 Promotores e Procuradores de Justiça, além de auditores fiscais e representantes de Secretarias de Fazenda.

De acordo com o Presidente do GNCOC, os MPs avaliam que existem cerca de R$ 16,4 bilhões em representações fiscais - valor encontrado nas Secretarias de Receita dos Estados, sob suspeita de sonegação. “Esses recursos deveriam ser revertidos em proveito da sociedade, nas áreas de saúde, educação e segurança, mas são indevidamente desviados em proveito particular. Ações como essa buscam a unidade institucional dos MPs e promove o envolvimento dos demais setores públicos de forma cooperativa”, afirmou Trigueiro em entrevista concedida na sede do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro (MPRJ).

Ainda segundo Trigueiro, o maior alvo de sonegação nos Estados é o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços). No Rio de Janeiro, a Coordenadoria de Combate à Sonegação Fiscal ofereceu 43 denúncias em face de 68 pessoas ligadas a 26 empresas envolvidas em fraude e sonegação, a maioria do setor de combustíveis. A sonegação fiscal apurada no Estado, a partir da deflagração dessas ações penais, é de R$ 173,6 milhões. O setor foi o foco também do Estado de São Paulo, que teve diversos postos de gasolina fechados ao serem constatadas irregularidades. Em SP, o valor em representações fiscais chega a R$ 11,8 bilhões. No Distrito Federal foram cancelados cerca de três mil cadastros fiscais de empresas de diversos setores e lavrados 40 autos de infração contra empresas, no valor de R$ 200,4 milhões. Em alguns Estados também foram cumpridas prisões e mandados de busca e apreensão, além de terem sido realizadas ações educativas.

Os crimes mais comuns contra a Ordem Tributária, previstos na Lei 8.137/90, são os de omissão de receitas e de informações e os de omissão de notas ou documentos fiscais que comprovem o recolhimento de tributos. A pena prevista é de 2 a 5 anos de prisão, além da devolução dos recursos sonegados.

“O CNPG sente orgulho do trabalho realizado pelo GNCOC, que muito contribui para a diminuição da impunidade em crimes desta natureza que tanto lesa os cofres públicos”, afirmou o Presidente do CNPG e Procurador-Geral de Justiça do MPRJ, Cláudio Lopes.

O GNCOC é um grupo formado por Membros dos Ministérios Públicos Estaduais e da União. Foi criado em 2002 pelo CNPG em homenagem ao Promotor de Justiça de Minas Gerais José Lins do Rêgo Santos, morto em uma ação armada de uma organização criminosa que atuava no ramo de adulteração de combustíveis.

Participaram da coordenação nacional da operação, os Promotores de Justiça Lidson Fausto da Silva (MP-ES) e Áureo Braga (MP-RS). Na entrevista coletiva estiveram também presentes o Coordenador da COESF do MPRJ, Promotor de Justiça Homero das Neves Freitas Filho e os Promotores de Justiça Mônica Martino Pinheiro Marques, Adriana Santos da Silveira, Eduardo Luiz Rolins de Faria, Fábio Corrêa de Matos Souza e João Luiz Ferreira de Azevedo Filho.

Os 17 estados que participam da operação são Espírito Santo, Pernambuco, Mato Grosso do Sul, Santa Catarina, São Paulo, Rio Grande do Norte, Rio Grande do Sul, Amazonas, Amapá, Paraíba, Ceará, Sergipe, Pará, Minas Gerais, Bahia, Rio de Janeiro e Paraná, além do Distrito Federal.

(Source: viviannesants)


 #Sonegação  #Fiscal  #Direito 
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Penas alternativas para traficantes

No dia 1º de setembro de 2010 o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por apertada maioria (06 votos a 04), decidiu pela inconstitucionalidade do artigo 44 da Lei n. 11.343/06 (Lei de Drogas) que veda a aplicação de penas restritivas de direitos a pessoas condenadas pelo crime de tráfico ilícito de entorpecentes. Entendeu a Suprema Corte que a proibição das chamadas penas alternativas a traficantes viola o princípio da individualização da pena (HC n. 97256/RS, rel. Min. Ayres Britto, Informativo n. 598).
Com o devido respeito, discordamos desse entendimento.
Inicialmente é preciso lembrar que a própria Constituição Federal, no artigo 5º, inciso XLIII, determina a punição mais rigorosa para autores de crimes hediondos, prática de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins e terrorismo. Isso significa que o Constituinte brasileiro, ao elaborar a Constituição de 1988, analisou a dignidade do bem jurídico tutelado nesses crimes e a necessidade da tutela penal mais eficaz, pois atentam contra bens jurídicos mais importantes como vida, saúde pública, dignidade sexual, etc.
Foi na esteira desse dispositivo constitucional que os parlamentares aprovaram a Lei n. 11.343/06, conhecida como Lei de Drogas, que, no artigo 44, vedou a substituição das penas privativas de liberdade por restritivas de direitos.
Estabelecida a premissa no aspecto da normatividade jurídica, necessário se faz uma breve menção à interpretação da lei penal e a melhor forma é a lógico-sistemática, pelo qual o intérprete procura descobrir os fundamentos jurídicos da norma em exame.
Segundo Bitencourt, essa espécie de interpretação “busca encontrar o verdadeiro sentido da lei, em seu aspecto mais geral, dentro do sistema legislativo, afastando eventuais contradições (…) Assim, busca-se situar a norma no conjunto geral do sistema que a engloba, para justificar sua razão de ser. Amplia-se a visão do intérprete, aprofundando-se a investigação até as origens do sistema, situando a norma como parte de um todo”. 
No mesmo sentido a lição de Carlos Maximiliano, quando afirma que "cada preceito, portanto, é membro de um grande todo; por isso do exame em conjunto resulta bastante luz para o caso em apreço. Confronta-se a prescrição positiva com outra da que proveio, ou que da mesma dimanaram; verifica-se o nexo entre a regra e a exceção, entre o geral e o particular, e deste modo se obtêm (sic) esclarecimentos preciosos". [02]
Pois bem, adotando-se a interpretação lógico-sistemática, conclui-se que o artigo 44 da Lei de Drogas, que proíbe as penas restritivas de direitos, está em perfeita sintonia com o artigo 5º, XLIII da Constituição Federal que determina um tratamento mais rigoroso para os crimes ali elencados, dentre eles o tráfico ilícito de entorpecentes.
Por outro lado, no estudo dos crimes e das penas, importante lembrar a necessidade de o legislador infraconstitucional atentar para as determinações e indicações feitas pela Constituição. Em outras palavras, os preceitos estabelecidos na Constituição devem ser concretizados pelo legislador ordinário com a produção de leis penais, pois só assim os valores dignificados pelo Constituinte estarão devidamente protegidos.
Destarte, "se a Constituição e esse Estado Democrático de Direito abrem-se para transformações políticas, econômicas e sociais, a lei, inclusive a penal, como expressão do direito positivo, deve apresentar-se como corolário deste conteúdo constitucional". [03]
Assim, onde o legislador constitucional aponta expressamente a necessidade de uma intervenção penal mais rígida, o legislador ordinário tem a obrigação de agir em conformidade com o preceito da Lei Maior. E foi o que se fez com a Lei de Drogas, especialmente no tocante à proibição das penas alternativas.
Por isso, quer sob a ótica das teorias do bem jurídico, quer sob a ótica da interpretação lógico-sistemática, a Lei 11.343/06 está em perfeita consonância como texto constitucional, não havendo que se falar em inconstitucionalidade.
De outra banda, não se descuida que os princípios constitucionais sempre devem ser observados na elaboração e na aplicação das leis, mas pensamos que o princípio da individualização da pena não pode ter a dimensão dada pela Suprema Corte. Idealizado para combater o arbítrio judicial dos tempos medievais, no qual o sistema penal não estabelecia limites e o juiz aplicava a pena que bem entendesse, esse princípio ganhou corpo no Código Penal francês de 1810, que fixou limites mínimos e máximos de pena para cada crime, dentre os quais o juiz devia ater-se para os casos concretos. No Direito Penal moderno, essa individualização ocorre em três momentos distintos: a) na fase legislativa, quando se cria um tipo penal, comina-se penas mínima e máxima e se estabelecem benefícios ou situações agravantes aos autores de crimes; b) na fase judicial, quando o juiz aplica a pena a cada um dos condenados, individualmente, nos parâmetros previstos em lei; c) na fase executória quando se decide sobre o modo como cada condenado irá cumprir sua pena. [04]
Tratando especificamente da individualização da pena, o artigo 5º, XLVI, da Constituição Federal dispõe: a lei regulará a individualização da pena e adotará, entre outras, as seguintes: a) privação ou restrição da liberdade; b) perda de bens; c) multa; d) prestação social alternativa; e) suspensão ou interdição de direitos.
Nota-se que a Lei Maior não determina que as penas sejam cominadas indistinta e cumulativamente para todos os crimes, mas atribui ao legislador a tarefa de estabelecer qual ou quais delas devam ser cominadas para cada tipo de delito.
Ao elaborar a Lei de Drogas, o legislador seguiu os parâmetros da Constituição, estabelecendo regras bem definidas para a individuação da sanção, pois fixou penas mínimas e máximas, criou causa de redução de penas para pequenos e eventuais traficantes e vedou as penas alternativas que normalmente são permitidas a autores de crimes menos graves como, por exemplo, furto e estelionato.
Por outro lado, inconsistente o argumento de que “há traficantes e traficantes”, no sentido de que a lei não pode tratar igualmente os mais diferentes comerciantes de drogas. Primeiro, porque para os grandes traficantes, basta um tratamento mais rigoroso, com fixação de penas maiores (dentro dos limites cominados de 5 a 15 anos), deixando à margem a “política da pena mínima”, adotada de forma majoritária pelo Judiciário brasileiro. [05] Segundo, porque ao mesmo tempo em que a lei proíbe alguns benefícios, prevê a redução de até 2/3 da pena para pequenos e eventuais traficantes (art. 33, § 4º). Como se vê, a própria lei procurou dar um tratamento diferenciado para grandes e pequenos traficantes, atendendo aos ditames dos princípios da proporcionalidade e da individualização.
Não bastasse isso, a proibição de penas alternativas a autores de determinados crimes não é novidade no nosso ordenamento jurídico, pois o artigo 44, I, do Código Penal também veda a aplicação das penas alternativas nos crimes cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa. Assim, em um roubo simples tentado, com pena inferior a 04 anos de reclusão, o agente não terá direito à pena alternativa porque praticou crime mediante o emprego de grave ameaça. E, curiosamente, essa restrição do Código Penal para crimes menos graves do que os hediondos e o tráfico ilícito de entorpecentes não tem sido apontada como ofensiva ao princípio da individualização da pena.
Por isso, cremos que o artigo 44 da Lei de Drogas nada mais fez do que ampliar a restrição existente no artigo 44, I, do Código Penal.
Concluindo, cumpre lembrar que a Constituição Federal, no artigo 5º, XLIII, buscou proteger o cidadão e a sociedade dos crimes de maior gravidade, razão pela qual o intérprete e o aplicador do Direito devem “atribuir ao texto um sentido tal que resulte haver a lei regulado a espécie a favor, e não em prejuízo de quem ela evidentemente visa proteger" [06]. Com isso, a sociedade almeja que os agentes do Direito ajam com fundamento na Constituição e nas leis ordinárias, mas não se esqueçam da repercussão social de suas decisões e que não apenas os autores de crimes, mas todos os cidadãos são detentores dos direitos fundamentais.

(Source: viviannesants)


 #Traficantes  #Direito  #Penal 
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Ação penal de iniciativa pública incondicionada

Ação penal de iniciativa pública é aquela em que o titular da ação penal é o Ministério Público, em caráter privativo, a teor do art. 129, inciso I, da Constituição Federal/88. Incondicionada é aquela modalidade de ação penal de iniciativa pública que independe da vontade da vítima para que o fato tido por delituoso seja processado e julgado. Assim, a par do interesse da vítima, o acusado será processado penalmente e ao final julgado. Não se discute aqui, então, o desejo da vítima na punição ou não do agente do crime. Logo, ação penal de iniciativa pública incondicionada é a ação promovida pelo Ministério Público sem que se indague ímpeto da vítima em ver processado e julgado o fato que violou seu bem jurídico tutelado pelo direito penal (vida, patrimônio, saúde etc).
Ao abordar os princípios da ação penal pública incondicionada, assevera o Eugênio Pacelli [01] que o princípio da obrigatoriedade nesse tipo de ação resulta do dever estatal da persecução penal e do consequente dever, como regra, de o Ministério Público promover a ação penal se estiver diante de fato que considere ilícito penal. Adverte ainda que a obrigatoriedade da ação penal diz respeito somente à ausência de discricionariedade quanto à conveniência e oportunidade da propositura da ação penal se constatada a presença de ação delituosa e satisfeitas as condições da ação.
Na mesma obra o autor levanta a questão sobre a obrigatoriedade de o Ministério Público oferecer denúncia quando evidente a presença de excludente de ilicitude. Entende que não está o Parquet obrigado a oferecer denúncia se as provas produzidas em sede de inquérito policial, ou mesmo nas peças de informação, sem a participação da defesa, portanto, são robustas no sentido da excludente de ilicitude. [02]
Contudo, esclarece que tal linha de pensamento não seria aceita pelos que excluem a culpabilidade como elemento do crime, ao lado da tipicidade e da ilicitude, devido ao fato de não considerarem a culpabilidade como elemento do crime. Assim, para os adeptos dessa corrente, a denúncia seria obrigatória.

Alerta, todavia, que a questão está longe de ser pacificada e apresenta as ponderações feitas, “todas no sentido da exigência de oferecimento da denúncia” [04]:
a)a coleta de material probatório na fase de investigação, por mais completa que seja, não se realiza perante o juiz, daí por que o seu exame por ocasião do requerimento de arquivamento não oferece a mesma amplitude da fase judicial de absolvição sumária;
b)o pedido de arquivamento poderia atingir também o interesse do ofendido ou de seus sucessores, que, no curso da ação penal, poderiam contribuir decisivamente na produção de prova da inexistência das excludentes;
c)poder-se-ia, ainda, partindo das primeiras observações, argumentar que somente a prova jurisdicionalizada – ou seja, com a participação efetiva do Juiz na formação da verdade, no exercício, também, de seu livre convencimento – poderia afastar a competência do Tribunal do Júri;
d)a decisão judicial de arquivamento de inquérito não tem a mesma eficácia preclusiva daquela de absolvição sumária, permitindo a nova iniciativa persecutória se motivada na existência de prova nova.
Apesar dos argumentos acima Eugênio Pacelli entende que o Ministério Público não é obrigado a oferecer denúncia em casos tais. Para tanto ventila a inutilidade do inquérito policial, das peças de informação e do processo penal no caso, além do constrangimento a que estará submetido o acusado, bem como o perigo de se levar a decisão para os jurados em razão do fato da decisium deles não ser motivada. [05]
Outra questão relevante e que toca o princípio da obrigatoriedade da ação penal incondicionada é a disposta no artigo 76 da Lei n. 9.099/1995, a denominada transação penal. A doutrina convencionou chamar esse fato de discricionariedade regrada.
Ao versar sobre o tema, Eugênio Pacelli afirma que não há se falar em discricionariedade regrada, mas sim em mitigação do princípio da obrigatoriedade em “relação à exigência de propositura imediata da ação”. Deve o Ministério Público primeiro oferecer a transação penal nos casos em que ela caiba, para somente após, e se frustrada esta, propor a ação penal. Igualmente, entende que a expressão regrada acrescida do termo discricionariedade desnatura este conceito, conforme sua definição em direito administrativo. [06]
Mougenot Bonfim também entende que houve mitigação do princípio da obrigatoriedade pelo mencionado dispositivo legal da Lei dos Juizados Especiais, mas trata da previsão, por este dispositivo, do princípio da discricionariedade regrada ou disponibilidade temperada, no que diverge de Pacelli. [07]
Nucci ressalva que, mesmo nos casos em que há transação penal, há exercício do direito de ação, pois o Estado satisfaz o seu direito de punir apesar de não o exercer por meio da ação. Isso porque a punição se dará em outros moldes. [08]
Como se percebe, a questão não é pacífica e o consenso está longe de ser alcançado. Entretanto, de suma relevância trazer a lume o entendimento de Rogerio Schietti, eminente membro do Ministério Público do Distrito Federal e Territórios - ex-Procurador-Geral de Justiça desta instituição, pois o pensamento por ele desenvolvido é singular.
Entende Schietti [09] que:

O uso de tal expressão [discricionariedade regrada] pode ser equívoco na medida em que transmite a idéia de que o Ministério Público pode deixar de postular o exercício do ius puniendi do Estado, na forma e nas hipóteses reguladas em lei, mesmo se presentes as condições para a ação penal.

Mais adiante o autor aduz que não há discricionariedade regulada (ou regrada) no direito processual penal, ainda que sob a égide da Lei nº 9.099/1995, pois [10]:

Não permite a lei brasileira que o Ministério Público arquive o inquérito policial por mera conveniência institucional, o que seria a consagração do princípio da oportunidade pura, tal qual ocorre nos EUA. Também não permite a nossa lei que o membro do Parquet arquive o inquérito policial, presentes certas circunstâncias autorizadoras previstas em lei, tais como reparação do dano, culpa diminuta e condições subjetivas favoráveis do agente (conforme prevê o art. 75 do CPP português), o que seria adotar, aí sim, o princípio da oportunidade regrada (grifos originais).

Enquanto isso, Antonio Fernandes Scarance aduz a dicotomia princípio da obrigatoriedade oportunidade da ação penal e entende que deve prevalecer o princípio da obrigatoriedade. Todavia, ressalta que, diante do aumento populacional e do consequente incremento da criminalidade, é impossível o processo e julgamento de todos os crimes, razão pela qual “há de se admitir no plano geral certa discricionariedade de atuação do órgão acusatório, principalmente em infrações mais leves ou em determinadas situações concretas onde não há maior interesse em punir”. [11]
O mesmo autor trata de outro tema de certa relevância em processo penal e igualmente sem entendimento pacífico na doutrina pátria. Ressalta que a ação popular foi prevista pela Medida Provisória n. 153, de 15/3/1990, para a punição de crimes de abuso de poder econômico caso o Ministério Público não oferecesse a denúncia no prazo legal. Todavia ação penal popular não se manteve no ordenamento jurídico pátrio [12]. Já Mougenot Bonfim [13] defende a sua existência por vislumbrar, pelo critério da legitimidade ativa, que estaria essa modalidade de ação em um terceiro gênero.
Em tempo, vale destacar que, no que toca à ação penal nos crimes complexos, a doutrina entende que o artigo 101 do Código Penal é inócuo e de difícil interpretação, pois a definição cabe ao que dispõe a lei, ou seja, quando a lei não confere a iniciativa ao ofendido, por exclusão, a ação é pública, segundo Mirabete [14], pensamento com o qual concordamos.
Questão que causa debates os mais diversos e está longe de ser pacificada é a que se refere à ação penal dos crimes de responsabilidade. Eugênio Pacelli diz que os crimes de responsabilidade não são crimes propriamente ditos, portanto, não têm relevância penal. Os seus julgamentos são políticos e feitos por órgãos políticos. Por essa razão entende que não há que se falar em titularidade privativa do Ministério Público para ajuizar ação penal para a investigação desses crimes, que na realidade, rigorosamente, não são processados por ação penal, “ainda que a CF/88 faça referência a crimes de responsabilidade”. [15]
Os crimes de responsabilidade, a nosso ver, não são crimes propriamente ditos, o que faz com que a titularidade da ação penal não seja privativa do Ministério Público, tudo consoante lição de Eugênio Pacelli anteriormente ventilada.
Além do princípio da obrigatoriedade, há, segundo a doutrina de Marcellus Polastri os princípios da: i) oficialidade, que se refere ao fato de que “a repressão aos crimes cabe ao Estado, e este fará a persecução criminal através de órgãos oficiais”; ii) indivisibilidade, que é princípio geral do processo penal e que só foi mencionado para o caso da queixa, para deixar claro que o querelante não tem poder de escolha contra quem e qual crime ele irá ajuizar a ação penal privada, ou seja, ou ele ajuíza contra todos os ofensores e por todos os crimes ou contra nenhum; e iii) intranscendência, que consistente no fato de somente poder ser ajuizada a ação penal em face da pessoa do criminoso [16]. No mesmo sentido, Mougenot Bonfim. [17]
A obrigatoriedade, como dito alhures, se refere à ausência de conveniência e oportunidade do Parquet de propor a ação penal quando preenchidos todos os requisitos legais, mormente os do artigo 41 do Código de Processo Penal. Entretanto, o Ministério Público não é obrigado a oferecer denúncia quando estiver presente de modo claro causa excludente da ilicitude, pois há, nesse caso, nítida inutilidade de eventual processo penal, bem como imposição de constrangimento ilegal à pessoa do denunciado.
É bem verdade que a ação penal de iniciativa pública incondicionada deve ser proposta por um órgão oficial do Estado, que, nesse caso, é o Ministério Público, pois cabe ao Estado o jus puniendi e o jus persequendi. Tal é o princípio da oficialidade.
Do mesmo modo, em obediência ao princípio da intranscendência, a ação penal de iniciativa pública incondicionada deve ser intentada em face da pessoa a quem se imputa o fato delituoso, e não sobre seus parentes ou quaisquer outros que relação alguma guarde com o fato.
Ademais disso a ação penal de iniciativa pública incondicionada é indivisível, pois deve o Ministério Público propô-la em face de todos os envolvidos (réu, corréu, partícipe) incursos em todos os fatos típicos presentes. Não tem o Órgão Ministeriala discricionariedade de escolher quem e quais fatos denunciar.
Por fim, além dos princípios já tratados, a ação penal de iniciativa pública incondicionada é regida também pelo princípio da indisponibilidade, que é princípio lógico decorrente da obrigatoriedade, afinal, se o Ministério Público é obrigado a oferecer denúncia nos casos de ação penal pública incondicionada, é igualmente obrigado a persistir na ação penal intentada, não podendo dela dispor ao seu alvedrio, conforme a sua discricionariedade.

(Source: viviannesants)


 #Direito  #Ação  #Penal 
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Aborto provocado: razões para não descriminalizar

A proposta deste artigo será a discussão sobre a descriminalização do aborto, assunto polêmico cuja discussão se arrasta desde a elaboração do primeiro Código Penal Brasileiro. O atual Código Penal proíbe em seu artigo 124 o aborto provocado pela gestante ou por terceiro com seu consentimento. Tal discussão, hodiernamente tem recebido grande destaque na sociedade, principalmente após a aprovação do PNDH-3 que prioriza políticas de descriminalização do aborto e veio a tornar-se tema dominante nessas eleições principalmente sob o aspecto religioso. O aborto legalizado é previsto no Código Penal nos casos de estupro e risco de morte para a mãe. O principal argumento dos grupos pró-aborto é o índice de abortos ilegais e a morte de mulheres em conseqüência dessa prática, tornando-se questão de saúde pública.

1 INTRODUÇÂO

Descriminalizar o aborto significa que sua prática deixará de ser clandestina e que o Estado não poderá mais punir quem o realiza.
A vida humana sempre foi protegida pelo nosso ordenamento legal, sendo uma garantia fundamental e pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos. Ao entender a importância da vida passamos a ter motivos para defendê-la, passando a punir e repudiar todos os atos que atentem contra esta. Os atos que atentam contra vida estão positivados no nosso Código Penal sendo eles: homicídio (art.121), induzimento, instigação ou auxílio a suicídio (art. 122), infanticídio (art.123) e o aborto previsto no (art.124) do qual trataremos aqui.
Em todos os tempos, o aborto sempre gerou grandes discussões acerca da sua descriminalização. Vários são os segmentos da sociedade que abraçam essa discussão: as Igrejas sob o aspecto religioso, o Governo e a Medicina sob o aspecto da saúde pública, o Direito sob o aspecto jurídico e a Psicologia surge estudando as conseqüências psicológicas do aborto.

DESENVOLVIMENTO

Estudar uma prática ilegal nos limita ao campo da pesquisa bibliográfica, e assim trazer a baila o posicionamento dos juristas que são contra a descriminalização do aborto provocado (art. 124 do CPB) e os motivos que levaram a discutir o tema.
O Decreto Presidencial nº 7.037 de 21 de dezembro de 2009, instituiu o terceiro Programa Nacional de Direitos Humanos - PNDH-3. O primeiro PNDH foi instituído em 1996, em 2002 foram elaboradas novas ações programáticas - PNDH-2, mas foi a terceira atualização das ações programáticas que gerou polêmica ao trazer em sua diretriz um objetivo estratégico:
g) Apoiar a aprovação do projeto de lei que descriminaliza o aborto, considerando a autonomia das mulheres para decidir sobre seus corpos.
Recomendação: Recomenda-se ao Poder Legislativo a adequação do Código Penal para a descriminalização do aborto (SEDH/PR, 2009, p. 112).
Mas que autonomia seria essa que permite a relativização do direito mais fundamental de todos os direitos, ou seja, a vida protegida pela nossa Carta Magna e que se constitui em pré-requisito à existência e exercício de todos os demais direitos?
Em seus discursos, os grupos pró-aborto questionam o início dessa preciosa garantia, sendo nesse ponto que invocamos o ilustre constitucionalista Alexandre de Moraes que preleciona:

O início… deverá ser dado pelo biólogo, cabendo ao jurista, tão somente, dar-lhe o enquadramento legal, pois do ponto de vista biológico a vida se inicia com a fecundação do óvulo pelo espermatozóide, resultando um ovo ou zigoto. Assim a vida viável, portanto, começa com a nidação, quando se inicia a gravidez (MORAES, 2007, 21.ed. p. 31).

Definir o início da vida, é pressuposto fundamental para discutirmos sobre o aborto, assim desconstruímos a idéia dos grupos que defendem a autonomia da mulher.
A vida tem início a partir da concepção ou fecundação, isto é, desde o momento em que o óvulo feminino é fecundado pelo espermatozóide masculino. Contudo, para fins de proteção por intermédio da lei penal, a vida só terá relevância após a nidação, que diz respeito à implantação do óvulo já fecundado no útero materno (GRECO, 2007, v. 2, p. 240).
Existem alguns doutrinadores que não assumem uma posição radical em defesa da vida, data venia, não há como tutelar a formação da pessoa humana, sem tutelar a vida.

…sustentamos, claramente, que o produto da concepção – feto ou embrião – tem sua vida própria e recebe tratamento autônomo da ordem jurídica; embora, no mesmo tópico, reconheçamos que o objeto da proteção legal da criminalização do aborto não seja a pessoa humana, como ocorre no homicídio, mas a sua formação embrionária (Bitencourt, 2009, v. 2, p. 153)

Entende-se que ao proteger a formação da pessoa humana, se reconhece intrinsecamente o direito a vida.
Claro está que a Constituição em seu art. 5º, protege a vida de forma geral, inclusive a uterina, expresso também no art. 2º do atual Código Civil o qual põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro.
Assim pode-se dizer que seria inconstitucional o objetivo estratégico do PNDH-3 que promove a descriminalização do aborto, todavia o que levou o Governo a editar o Decreto nº 7177/10 que alterou a ação programática sobre o aborto foram as duras críticas da CNBB – Conferência Nacional dos Bispos do Brasil, órgãos da imprensa e principalmente a influencia do tema nas eleições presidenciais.
O presente artigo não defende ou apóia qualquer partido político, apenas expõe o quão polêmico é o assunto e mostra que mesmo o Brasil sendo um país laico sofre grande influência das instituições religiosas.
2.1 Histórico do aborto no Brasil
Já no Código Criminal do Império o aborto teve seu espaço no capítulo que definia os crimes contra a segurança da pessoa e da vida e não punia o aborto em qualquer caso.
Em 1890, o Código Penal da República, inovou punindo as mulheres que praticassem o aborto, todavia estabeleceu atenuantes em casos de estupro visando ocultar a desonra própria. Também já adotava o aborto legal e necessário na ausência de outro meio de salvar a vida da gestante.
Vigorando atualmente o Código Penal de 1940, este trata do aborto no Título I - Dos Crimes contra a Pessoa, Capítulo I - Dos crimes contra a vida, sendo uma prática criminosa em todas as hipóteses, salvo quando se trata de salvar a vida da gestante ou quando a gravidez for resultante de estupro, casos em que fica extinta a punibilidade.
2.2 REALIDADE SOBRE O ABORTO
Os grupos pró-aborto afirmam que nossa legislação atual obriga as mulheres a levarem a termo gestações indesejadas, infringindo os princípios constitucionais de garantia da liberdade e do direito à privacidade que fundamentam as decisões reprodutivas de todas as cidadãs e cidadãos, argumento totalmente infundado, pois ninguém engravida sem querer, para toda ação corresponde uma reação. É dentro dessa perspectiva que se devem priorizar as políticas públicas de prevenção a gravidez indesejada e não fomentar a repressão, desvalorizando a vida uterina.
O Relatório Mundial de Saúde publicado em 2008 revelou que nos locais onde é observado o aumento no uso de contraceptivos tem sido acompanhado por uma redução nas taxas de aborto.
Na África do Sul, por exemplo, ao melhorar o acesso das mulheres a uma multiplicidade de opções para a prevenção e o tratamento de gravidezes não desejadas, reduziram-se em 91% as mortes relacionadas com o aborto.
No Brasil as mulheres que não se importam com a vida que estão gerando recorrem a meios ilegais, arriscando também as suas vidas ao praticarem o aborto de forma clandestina, um grave problema de saúde pública tendo em vista o índice de mortalidade feminina.
Segundo dados do SUS, apresentados na Oficina Temática sobre Legalização do Aborto promovida pelo Conselho Regional de Serviço Social em 23/09/2010, são realizados 1,54 milhões de abortos clandestinos no Brasil por ano, dos quais 250 mil mulheres acabam procurando o Serviço Público de Saúde. Outro dado é que de 100 gestações, 31 terminam em aborto clandestino.
Ao tratar a questão da descriminalização do aborto sob o aspecto jurídico, se constata que a opção do constituinte de 1988 foi a de alçar o direito à vida como garantia fundamental.
Ao proclamar o direito à vida, a Constituição Federal de 1988 obriga o Estado a assegurá-la em sua ampla acepção, vale dizer, garantir o direito de continuar vivo e o direito de ter vida digna quanto à subsistência. O desdobramento desse direito está reconhecido na legislação infraconstitucional, ao obrigar o Estado à promoção de políticas sociais públicas que permitam o nascimento e o desenvolvimento sadio
O aborto é legal no Brasil somente nos seguintes casos: para salvar a vida da mulher ou em casos de violação desta, ou seja, estupro.
O nosso Código Penal vigente prevê que o aborto ilegal acarreta a pena de detenção de 1 a 3 anos para a gestante que provoque ou que consente; e reclusão de 3 a 10 anos para a pessoa que provoque sem o consentimento da gestante, e ainda reclusão de 1 a 4 anos para a pessoa que o faz com o consentimento da gestante.

3 CONCLUSÃO

Por fim, deve-se fiel cumprimento aos preceitos constitucionais posicionando-se contra a descriminalização do aborto. Sabe-se que mesmo que as mulheres tivessem o direito de dispor de parte do seu corpo, o ser que está sendo gerado em seu ventre não é simples apêndice, como já falado anteriormente, é uma vida. Ao interromper uma gravidez indesejada, elas não estão exercendo um direito próprio, mas violando o direito à vida de outrem.
Às mulheres que não desejam a gravidez, cabe o cuidado para impedir a concepção e para tanto existem vários meios e de fácil acesso, tais como anticoncepcionais, preservativos. Sob o aspecto religioso, muito embora a Igreja admita apenas os anticoncepcionais naturais não muito eficazes, ela admite a regulação da família, ou seja, é uma questão de planejamento familiar. (A IGREJA E O ABORTO, 1972, p.9).
Outro ponto defendido pelos que são a favor do aborto, seria de que a liberação do aborto acabaria com os abortos clandestinos, sendo uma questão de saúde pública. Se efetivamente querem enfrentar a questão da saúde pública, então deve-se desenvolver programas de proteção à mulher, com garantia de acesso aos métodos contraceptivos seguros, ao planejamento familiar e à educação sexual.
Importante destaque merece a colocação da M.M. Juíza Hertha Helena R. P. Palermo, da 4ª Vara Cível do Fórum Regional de Santo Amaro, ao afirmar na matéria publicada no jornal Folha de São Paulo e recentemente republicado no portal Afrobras, no sentido de que o Estado não consegue sequer garantir em tempo hábil uma cirurgia de laqueadura, como poderia então fornecer assistência à realização de abortos.
Enquanto o Estado não conseguir oferecer a essas mulheres o acesso a uma cirurgia de laqueadura em tempo razoável em vez da espera, que pode chegar a três anos; enquanto não permitir acesso verdadeiro a todos os métodos contraceptivos; enquanto não incluir a educação e o planejamento familiar entre as prioridades do governo, o discurso a favor do aborto com fundamento na questão de saúde pública é falso (PALERMO, 2009).
Após todo o exposto, surge ainda o argumento do trauma de gerar um filho indesejado. Colocação leviana, pois o filho foi gerado por livre e espontânea vontade, mesmo que sem amor. Tal premissa só poderia ser considerada, caso se tratasse de um estupro ou outro ato violento.
Reforça-se a idéia de condenar a prática do aborto provocado pela gestante ou por terceiro com autorização desta sob os vários aspectos, seja religioso ou jurídico.
Em síntese, sob o aspecto religioso o dom da vida vem de Deus. Sob o aspecto jurídico o direito à vida é uma garantia constitucional e tutelada pelo Estado na lei civil e penal.
Descriminalizá-lo seria legalizar uma nova forma de infanticídio.

(Source: viviannesants)


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O menor como vítima do crime de calúnia

A possibilidade de se admitir que o indivíduo com dezoito anos incompletos figure como vítima do crime de calúnia divide a doutrina brasileira. Existem duas teorias, uma favorável, a outra não. O objetivo é levantar os argumentos de cada uma, qual a posição da jurisprudência e concluir qual a mais apropriada. A questão é importante no sentido de que influirá na maneira como será aplicada concretamente a lei penal. Serão apresentados: os diversos conceitos de crime; tratamento dispensado pela lei ao menor; conceito de honra; aspectos gerais do crime de calúnia e as correntes divergentes. Conclui-se pelo reconhecimento dos menores como prováveis vítimas da calúnia. A vontade do legislador brasileiro é a de proteger o bem jurídico honra, que é personalíssimo. Logo, dele também gozam os incapazes, devendo ser abrangidos pela proteção da norma. A metodologia consiste em pesquisa por obras doutrinárias e internet.
Das controvérsias suscitadas em direito penal, a admissibilidade do menor de dezoito anos como sujeito passivo do crime de calúnia (art. 138 do Código Penal) é sem dúvida uma das mais antigas e interessantes. Não é de hoje que se discute a questão, porque para posicionar-se é necessário antes responder à seguinte pergunta: o menor, na condição de inimputável para a lei brasileira, comete crimes? Adentra-se, por meio da questão principal do presente trabalho, em outra não menos polêmica, que ainda provavelmente continuará gerando divergência entre os doutrinadores nacionais.
Além de por si só constituir-se em uma discussão com profundidade, está claro que o seu não esclarecimento tem levado a dúvidas quanto à aplicação do referido dispositivo legal, nos casos em que a conduta nele descrita tiver como alvo um incapaz desta qualidade. Sendo assim, o objetivo primordial se concentra na análise dos diferentes argumentos e conclusões levantados pela doutrina e tribunais do nosso país, bem como apresentar solução própria para o problema, tendo em vista a interpretação da provável vontade do legislador acerca de quem se queria proteger com a redação da norma.
Contudo, faz-se necessário que preliminarmente sejam abordadas as diferentes escolas penais e a maneira como cada uma conceitua “crime”, bem como quais as concepções mais antigas que chegaram a servir de base para as duas grandes teorias principais. Em seguida apresenta-se a situação em que o menor de idade se encontra perante a lei penal (“inimputável”) e faz-se a correlação disto com as teorias explicativas do crime. Segue-se breve explanação acerca das definições, tanto a geral como as específicas da honra, que é o bem jurídico protegido neste caso pelo direito penal. Finalmente, explica-se no que consiste o crime de calúnia e enumeram-se seus aspectos mais relevantes.
A metodologia utilizada compõe-se de pesquisa bibliográfica nas principais obras doutrinárias do direito penal, inclusive nas leis comentadas, com o apoio da jurisprudência prolatada por tribunais de justiça de diversos estados brasileiros, disponibilizadas na internet em seus respectivos sites.
1 DO CRIME: CONCEITOS E SISTEMAS Antes de uma abordagem específica serão realizados breves apontamentos acerca dos conceitos de crime e dos sistemas apresentados pela teoria geral do direito penal, de forma a propiciar um debate bem fundamentado acerca da problemática principal deste trabalho.
1.1 Conceito material Como aduz E. Magalhães Noronha (1987, v. 1, p. 94):
"Finalidade do estado é a consecução do bem coletivo. É a sua razão teleológica. Mas, para a efetivação, além da independência no exterior, há ele de manter a ordem no interior. Cabe-lhe, então ditar as normas necessárias à harmonia e equilíbrio sociais."
Crime seria, portanto, toda conduta que perturbasse o sadio convívio social através de efetivo dano ou ameaça de lesão a bens protegidos pelo direito. A falha a ser apontada nesta concepção é justamente a necessidade criada para o Estado, de empreender esforços no sentido de punir uma quantidade infindável de condutas, pois basta que estas, de qualquer maneira, não importam em que grau, perturbem a paz e a ordem sociais. Nem toda ação ou omissão capaz de produzir tal resultado tem a necessária gravidade para justificar a severa taxação de “criminosa.”
1.2 Conceito formal Busca-se tão somente a observância da adequação da conduta à descrição do tipo penal. Não se aprofunda a análise no caráter lesivo da ação ou omissão; simplesmente verifica-se de maneira objetiva o encaixe entre o “praticado” e o “descrito” na lei como crime. Ocorre que aqui reside flagrante injustiça e extremismo: não se pode valorar da mesma forma condutas praticadas por pessoas diversas, que aparentemente são iguais por se enquadrem no mesmo tipo penal. Suponha-se que tanto “A” como “B” danifiquem patrimônio de “C”. Quando se constata que “A” o fez de forma fria e vingativa, enquanto que “B” escolheu poupar a vida de outrem a preservar o patrimônio de “C”, obviamente tais condutas não são igualmente criminosas.
1.3 Conceito analítico Define-se crime como o fato que, em primeiro lugar, é típico. Em seguida analisa-se a ilicitude. Preenchidos ambos os requisitos, tem-se o fato criminoso. O conceito analítico é a base para o sistema bipartido de definição do que seja crime.
1.3.1 Tipicidade
“Será fato típico quando a conduta estiver definida em lei como crime, segundo o princípio da reserva legal (CP, art. 1º) constitucionalmente adquirido (CF/88, art. 5º, XXXIX).” (DELMANTO, 2002, p.18-19). Em suma, quando a ação ou omissão realizada se adequar à descrição de conduta considerada criminosa pelo Código.
1.3.2 Ilicitude ou antijuridicidade
Fato que contraria mandamento legal; em regra todo fato típico será ilícito, a não ser que seja acobertado por uma das chamadas excludentes de ilicitude. Ex: homicídio cometido por motivo torpe sem dúvida é algo que vai de encontro à vontade da norma (que visa preservar, entre outros bens jurídicos, a vida). Não se contraria o ordenamento quando esse homicídio é cometido em legítima defesa (pois a própria ordem jurídica reconhece o inato instinto de sobrevivência e admite a hipótese).
1.4 Sistema bipartido Crime é todo fato típico e ilícito, não integrando a culpabilidade o rol dos seus requisitos. Dessa forma, sobraria ela como pressuposto da aplicação da pena. A culpabilidade seria um juízo de valor extraído do fato cometido: dependendo das circunstâncias ligadas a este último, teremos a medida da reprovação da conduta do agente.
"Compreende a gravidade da ação, sua maior ou menor lesividade social, as circunstâncias objetivas […], tais como os meios empregados e o modo de execução, se o fato foi tentado ou consumado, quais foram as suas conseqüências para a vítima e prejudicados etc." (CAPEZ, 2007, v. 1, p. 300).
Mirabete traz o conceito de culpabilidade fornecendo seus elementos caracterizadores, segundo o próprio Código Penal: “Ação típica quando reprovável, ou seja, quando há imputabilidade do agente, potencial consciência da ilicitude e exigibilidade de conduta diversa.” (MIRABETE, 2005, p. 144).
Os adeptos da corrente bipartida se apóiam em interpretação dada ao alcance do caput do art. 23 do CP: “Não há crime quando […]”. Em seguida, são enumeradas hipóteses denominadas excludentes de ilicitude. Portanto, basta que não estejam presentes nenhuma das situações elencadas no dispositivo supra para que se considere criminosa a ação ou omissão,
porque do contrário será lícita. Saliente-se que antes de ser antijurídica a conduta necessariamente tem de estar tipificada.
Como no caput do art. 26 e no §1º do art. 28 está descrito: “É isento de pena” compreende-se a culpabilidade como requisito para ligar o crime ao agente com fins de punição. Só se analisa a possibilidade de punir partindo-se do pressuposto de que alguém cometeu crime. Damásio de Jesus (1993, v. 1, p. V) exemplifica:
"Só há receptação quando o objeto material constitui produto de crime (art. 180, caput). Suponha que o autor do fato antecedente seja inculpável, presente, v.g., a inimputabilidade por menoridade. Se a culpabilidade fosse elemento ou requisito da infração penal, a sua ausência, em face da menoridade, excluiria o crime anterior, condição típica da receptação. A coisa não seria ‘produto de crime’. E, não havendo delito antecedente, o fato subseqüente seria atípico. Determina o Código Penal, porém, que o fato é punível ainda que não culpável ‘o autor do crime de que proveio a coisa’ (art. 180, § 2º; grifo nosso). Confirmação de que a culpabilidade não é requisito do delito.”
1.5 Sistema tripartido Nesta teoria o crime tem três requisitos (ao contrário da anterior, que somente apresenta dois) estando agora incluída a culpabilidade. Esta última não funcionaria em separado, como mera condição à punição do agente. Seria sim decisiva na própria qualificação da conduta como criminosa.
Partindo-se da idéia defendida na teoria anterior, tem-se a culpabilidade como requisito de aplicação da pena. Ocorre que também não se justifica a punição sem que exista crime. Se os pressupostos deste são a tipicidade e a ilicitude, então ambos também funcionarão tal como a culpabilidade: serão requisitos para sanção. Já que esta consiste na conseqüência jurídica do crime, ele será definido como o conjunto de elementos que justificam a pena.
Tendo-se, portanto, que crime é fato típico, ilícito e culpável, Cezar Roberto Bitencourt (2006, v. 1, p. 412) vem rebater, em defesa da tese tripartida, o exemplo proposto por Damásio no caso da receptação. Esclarece que nem por isso a culpabilidade deixa de ser pressuposto do crime, justificando a punição mesmo quando o autor do fato antecedente for inculpável: “[…] representa a consagração da prevenção, na medida em que pior do que o ladrão é o receptador, visto que a ausência deste enfraquece o estímulo daquele.”
2 DA IMPUTABILIDADE Consiste em um dos elementos da culpabilidade, junto com a potencial consciência da ilicitude e a exibilidade de conduta diversa. A lei penal não chega a definir o que seja imputabilidade, limitando-se a enumerar as hipóteses em que esteja afastada, no caput do art. 26: doença mental; desenvolvimento mental incompleto; desenvolvimento mental retardado. Traz ainda o § 1º do art. 28 outra excludente: embriaguez completa, advinda de caso fortuito ou força maior.
Portanto, nos dispositivos mencionados do CP observam-se duas condições pessoais do agente, a fim de que seja considerado inimputável. É imprescindível que saiba do caráter criminoso daquilo que planeja ou está executando; além disso, deve ser plenamente capaz de comandar seus atos tendo em vista o conhecimento de que certo fato constitui crime. Fernando Capez (2007, v. 1, p. 308) narra situação na qual se distinguem claramente os requisitos intelectivo (entendimento) e volitivo (autodeterminação) para a existência da imputabilidade:
”[…] um dependente de drogas tem plena capacidade de entender o caráter ilícito do furto que pratica, mas não consegue controlar o invencível impulso de continuar a consumir a substância psicotrópica, razão pela qual é compelido a obter recursos financeiros para adquirir o entorpecente, tornando-se um escravo de sua vontade, sem liberdade de autodeterminação e comando sobre a própria vontade […].”
Pelo exposto, um adolescente de dezesseis anos, mentalmente são, poderia ser considerado imputável. Afinal, qualquer indivíduo desta faixa etária, em nossa sociedade, conhece vasta gama de atitudes consideradas criminosas e goza da liberdade de escolha para satisfazer ou não seus desejos. Acontece que o CP, em seu art. 27 considera inimputáveis os menores de dezoito anos.
Neste caso o legislador abriu mão da análise adotada no art. 26, prescindindo da observação das circunstâncias do caso concreto: se no momento da prática, havia entendimento e autodeterminação. A própria lei presume que o menor de idade não tenha efetiva compreensão ou capacidade de guiar-se de acordo com esta, em razão de seu desenvolvimento mental incompleto: ainda não conseguiu atingir a plena maturidade mental que um dia se espera ter; seu caráter está em fase de formação.
Considerando-se que existem duas grandes teorias questionando qual seja a concepção de crime, se para a teoria bipartida a culpabilidade não passa de pressuposto da pena, então os menores cometem crime. Ocorre que, ao invés de serem penalizados com sanções impostas pelo CP, sofrerão aquelas que estão dispostas no Estatuto da Criança e do Adolescente - ECA (Lei nº 8.069/90), visando evitar a má influência oriunda do convívio destes incapazes com criminosos maiores de idade, seguramente mais perigosos.
Já de acordo com a teoria tripartida, por tratar-se a imputabilidade de elemento constitutivo da culpabilidade, e esta do crime, então não o cometem os que possuem dezoito anos incompletos. Prova seria o fato de que foi reservada a eles a aplicação de regulamento próprio, que essencialmente não é punitivo, como o CP, pois visa primordialmente a reeducação.
3 HONRA: CONCEPÇÃO E PROTEÇÃO LEGAL A honra corresponde a um complexo de atributos físicos, intelectuais e morais formadores de opinião a respeito de determinada pessoa, influenciando sobremaneira tanto no âmbito dos relacionamentos em comunidade quanto na própria auto-estima. Resumidamente, quando se atinge a honra, ofender-se-á a integridade moral do indivíduo.
Quando o alvo da ofensa é o prestígio social de que dispõe a vítima, fulminando sua reputação, diz-se que foi ferida a honra objetiva. Caso não haja tamanha repercussão, pois o ofensor quis atingir especificamente o amor-próprio da vítima, o juízo que esta fazia de si mesma, tem-se ataque à honra subjetiva. Esclarecedor é o comentário de Guilherme de Souza Nucci (2007, p. 137-138):
"Honra objetiva é o julgamento que a sociedade faz do indivíduo, vale dizer, é a imagem que a pessoa possui no meio social. […] Honra subjetiva é o julgamento que o indivíduo faz de si mesmo, ou seja, é um sentimento de auto-estima, de auto-imagem. É inequívoco que cada ser humano tem uma opinião afirmativa e construtiva de si mesmo, considerando-se honesto, trabalhador, responsável, inteligente, bonito, leal, entre outros atributos."
Nos delitos tipificados nos artigos 138 e 139 do CP, respectivamente calúnia e difamação, referem-se a ofensa à honra objetiva. No crime de injúria (art. 140), o agente atinge necessariamente a honra subjetiva da vítima. Ressalte-se que a proteção a este bem jurídico é garantida pela Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso X, assegurando inclusive indenização pertinente aos danos sofridos pelo abalo à honra, não importa qual a classificação desta.
Os doutrinadores ainda admitem a diferença entre a honra dignidade e a comum.
A primeira diz respeito aos atributos essencialmente morais, como lealdade, retidão, bons costumes. A segunda se reporta a qualidades de cunho não moral, por exemplo: inteligência, senso de responsabilidade, compleição física.
Por último destaca-se a atuação do indivíduo no seio da sociedade em função da atividade, do ofício que exerce. Daí provem a chamada honra profissional, relacionada à conduta da pessoa enquanto trabalhadora. Conforme exemplifica Mirabete (2004, v. 2, p. 154): “[…] dizer-se que um advogado é ‘coveiro de causas’, que o médico é um ‘açougueiro’, que um motorista é um ‘barbeiro’ etc.” indubitavelmente corresponde a ofender a honra profissional.
4 DA CALÚNIA (ART. 138 DO CÓDIGO PENAL) Caluniar alguém consiste em atribuir-lhe falsamente a prática de um fato definido como crime. Exige-se que o autor da calúnia tenha a consciência de que a informação não procede e a vontade de, com tal atitude, rebaixar moralmente a vítima.
Importante frisar não basta imputar um “furto” ou chamar a vítima de “ladrão”. Deve-se obrigatoriamente narrar o fato criminoso, a suposta situação, onde, como e quando. A narrativa conterá apenas o suficiente para afastar uma imputação por demais vaga.
Além disso, é necessário que exista o animus caluniandi. Não estará configurado o crime do art. 138 do CP caso o agente proceda com animus jocandi (vontade de caçoar, fazer uma brincadeira). Também não haverá o delito quando a atribuição ocorrer em razão de um estado emocional exaltado, no calor de acirrada discussão.
Não cabe a forma “culposa” no crime de calúnia. Ressalte-se que esta também estará configurada quando a falsidade disser respeito à imputação de dolo quando na verdade o crime foi cometido culposamente, ou acobertado por uma das causas excludentes de ilicitude.
Ocorre erro de tipo quando, quem está atribuindo fato de definido como crime a outrem, o faz sem a intenção de desmoralizar, por crer que o teor da informação é verdadeiro. A narrativa será, pois, fato atípico.
A consumação se dá no momento em que a calúnia chega ao conhecimento de terceiro, ou seja, pessoa estranha ao autor e à vítima. Admite-se tentativa se o crime é realizado através do meio escrito, pois na forma oral não haverá inter criminis a ser fracionado. Também é possível o uso de gesticulação ou outro meio simbólico.
Não somente o outro responde pelo delito, como também todo o terceiro que, tomando conhecimento, transmite a informação caluniosa a outrem, que não seja, obviamente, a vítima. Fernando Capez (2006, v. 2, p. 235) defende que só será punido o propalador ou divulgador que estiver ciente da falsidade da informação. Para Cezar Roberto Bitencourt (2004, v. 2, p. 342), nem é necessário ter esta certeza; basta agir arriscando-se a fazer injusta acusação, como posteriormente pode-se restar provado, admitindo assim a possibilidade de dolo eventual.
O consentimento do ofendido anterior ou contemporâneo ao ato que aparentemente seria descrito calunioso gera a atipicidade deste ato. Damásio de Jesus (1999, v. 2, p. 206) assevera que apenas quem tenha capacidade plena poderá expurgar a tipicidade ao consentir, não valendo para tanto o consentimento do representante legal.
Como se trata de delito cuja ação penal é privada tem-se que a “condescendência posterior pode configurar não a descaracterização do crime, mas a renúncia ao direito de queixa ou perdão” (MIRABETE, 2004, v. 2, p. 155). Permite-se a extinção da punibilidade pelo perdão aceito ou renúncia ao direito de queixa. Quanto a estas duas possibilidades, não prescindem ambas da discricionariedade do sujeito passivo, nem da atenção aos pressupostos estabelecidos no Código de processo penal.
Faculta-se ao réu ou querelado fazer uso da exceção da verdade: tentar provar que o fato imputado realmente aconteceu. A conduta se tornaria atípica porque a imputação perderia o caráter de falsa. Mas o próprio CP determina três casos que não comportam exceção da verdade: quando o fato atribuído é crime de ação penal privada e inexiste nesse sentido sentença penal condenatória; caso a calúnia envolva Presidente da república ou Chefe de governo estrangeiro, como vítimas; se a vítima já tiver sido absolvida por sentença transitada em julgado relacionada ao crime que lhe é imputado caluniosamente.
Para ser sujeito ativo do crime do art. 138 só não se admite a pessoa jurídica, por ser destituída de capacidade penal. Entretanto, figurará no pólo passivo quando lhe for imputada falsamente a prática de crimes contra o meio ambiente, em razão de previsão constitucional (CF/88, art. 225, § 3º) e regulamentação na Lei nº 9.605/90. Caso a ofensa se dirija ao ataque à memória de pessoa falecida, os parentes dela serão os sujeitos passivos. Mesmo aqueles taxados no meio social de infames, desonrados ou depravados podem figurar como vítimas do delito porque a honra é um bem imaterial decorrente da própria personalidade, não se admitindo por isso um ser humano totalmente destituído de honra.

(Source: viviannesants)


 #Menor  #Vitima  #Calunia  #Direito  #Penal 
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MPRJ reafirma seu compromisso com elucidação de crimes

O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro, por intermédio de sua Chefia Institucional, a propósito das matérias jornalísticas publicadas pelo Jornal &quotO Globo”, reafirma o seu compromisso de cumprimento da META II - ENASP, determinada pelo Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP), visando à elucidação de crimes de homicídios ocorridos até dezembro de 2007, cuja investigação sempre competiu, prioritariamente, à Polícia Judiciária.

Esclarece o Procurador-Geral de Justiça que eventuais equívocos verificados em manifestações de Promotores de Justiça, por ocasião de promoções de arquivamento, serão objeto de análise própria pelos órgãos de controle da Instituição, sendo possível afirmar, com segurança, que não comprometem o trabalho responsável que vem sendo realizado para cumprimento da META, especialmente em razão da chancela que vem recebendo do Poder Judiciário.

O Ministério Público esclarece, ainda, que, a partir da META II, houve um incremento na resolução de casos pendentes, mensurados através do aumento do número de denúncias, além de expressivo incremento de diligências realizadas pela polícia, com o exaurimento das investigações, proporcionando o encerramento de inúmeros procedimentos que se encontravam, de fato, paralisados e sem investigação há anos, tudo mediante a um prévio e inovador roteiro administrativo colocado à disposição dos Promotores de Justiça, no sentido de requisitar das autoridades policiais agilização do andamento dos inquéritos policiais.

Finalmente, salienta o Chefe do MP fluminense o compromisso de todos os integrantes da Instituição com o combate à criminalidade e à impunidade em nosso país, sobejamente demonstrado por sua firme atuação em diversas ocasiões, e que eventuais equívocos não podem abalar a credibilidade e o respeito que gozam os Membros do Ministério Público perante a sociedade.

(Source: viviannesants)


 #Direito  #Penal  #MPRJ 
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Transtorno de personalidade antissocial e criminalidade: pena ou tratamento?

No capítulo da Psicopatologia, um transtorno se destaca pelas implicações que pode suscitar no campo da ciência jurídico-penal. Trata-se do transtorno de personalidade antissocial (TPAS), cuja característica fundamental é a existência de um padrão invasivo de desconsideração e violação aos direitos alheios. Esse transtorno tem início na infância ou adolescência e continua ao longo da vida adulta.
O aspecto central do transtorno de personalidade antissocial envolve a capacidade de envolver outras pessoas em engodos e manipulações, e se manifesta a partir de um padrão de comportamento típico, caracterizado pela repetição e persistência de violação aos direitos de outras pessoas ou de regras sociais importantes, que, no mais das vezes, incluem desde a agressão a pessoas ou animais, até a destruição de propriedade, furtos, e outros comportamentos desviantes.
Segundo o Manual Diagnóstico e Estatístico de Transtornos Mentais (DSM-IV), o padrão de comportamento antissocial persiste ao longo da vida adulta e os indivíduos portadores desse transtorno não conseguem se conformar às regras e normas pertinentes ao comportamento dentro de parâmetros legais. Aponta-se como sintoma mais importante do Transtorno de Personalidade Antissocial a completa ausência de ansiedade ou sua manutenção em baixos níveis a partir de uma estratégia de evitação ou controle dessa ansiedade ou de culpa. Em razão dessa característica, os indivíduos com este transtorno tendem a ser impulsivos e passam a ter atitudes temerárias, além de um padrão de intolerância à frustração que, por sua vez, determina um padrão de agressão reativa. Além disso, costumam ser rotuladas como hedonistas, apresentam superficialidade de sentimentos e carência de apegos emocionais a outras pessoas. Não obstante este elenco de sintomas de humor, apresentam-se bastante inteligentes e mantêm habilidades verbais e sociais bem desenvolvidas. Do ponto de vista cognitivo, a principal observação a ser é feita é que “a maioria das pessoas com Transtorno de Personalidade Antissocial parece incapaz de beneficiar-se de punição” (HOLMES, 1999). Quando são punidas, a punição não parece exercer nenhum efeito, independentemente de sua severidade. Outro sintoma que merece destaque é o comportamento voltado à busca de sensações e, não raro, portadores do transtorno de personalidade antissocial envolvem-se em atividades ilícitas sem que haja um fim a atingir, agindo mais pela “aventura” que por um propósito determinado. Não é difícil vislumbrar que tais comportamentos determinam prejuízos emocionais e materiais a outras pessoas, na vida em sociedade.
Transpondo a problemática do transtorno de personalidade antissocial ao campo jurídico, a questão que se impõe refere-se a qual tratamento deve-se dispensar ao portador de tal transtorno autor de ilícito penal, porquanto se é certo que se o mesmo, nessas circunstâncias, parece comportar-se dentro dos padrões do que se convencionou chamar de normalidade, não é menos certo que seu comportamento é significativamente condicionado pela sua patologia psiquiátrica. O impasse ganha contornos interessantes se se cogita acerca de sua imputabilidade penal.
O artigo 26 do Código Penal determina que é isento de pena o agente que é inteiramente incapaz de entender o caráter ilícito do fato ou de comportar-se conforme tal entendimento, em razão de doença mental ou de desenvolvimento mental incompleto ou retardado. É preciso, pois, especular acerca do que a lei considera como doença mental. Delmanto (2002), afirma que a expressão inclui as moléstias mentais de qualquer origem. Na mesma linha de raciocínio, Mirabete (2001), afirma que a expressão inclui todas as alterações mórbidas à saúde mental, desde as de origem orgânica, às tóxicas ou funcionais. De igual modo, Damásio de Jesus (1999), assevera que em se tratando de um pressuposto biológico da inimputabilidade, a expressão abrange diversos transtornos, aos quais definiu de maneira igualmente ampla, como psicoses, esquizofrenia, loucura, histeria, paranoia. A partir dessas considerações, não parece pairar dúvidas de que o Transtorno de Personalidade Antissocial estaria incluído no âmbito da expressão “doença mental”, embora não haja uma certa alienação mental que talvez seja concebida ao se falar em doença mental, assim como não seja tão evidente as manifestações da patologia, porquanto a sintomatologia do transtorno já envolve comportamentos transgressores, costumeiramente confundidos com o comportamento puramente criminoso, isto é, sem o componente patológico determinante. Nessa perspectiva, o agente antissocial seria inimputável, ou, pelo menos semi-imputável.
De outro lado, é necessário salientar que o agente portador de transtorno de personalidade antissocial não perde a capacidade de compreensão do caráter ilícito de determinado comportamento transgressor. Todavia, por apresentar um comportamento impulsivo, é possível conjeturar acerca da impossibilidade que essas pessoas apresentam de comportar-se segundo esse entendimento. De qualquer forma, estaria incluído na regra da inimputabilidade penal (ou semi-imputabilidade) estampada no artigo 26 (ou no seu parágrafo único) do Código Penal, sendo possível raciocinar acerca da sujeição do agente nessas condições a uma medida de segurança.
Há, portanto, três possibilidades de enquadramento do portador de Transtorno de Personalidade Antissocial: considerá-lo inimputável, portanto, sujeito a uma medida de segurança; considera-lo semi-imputável, reduzindo-se a pena aplicada de um a dois terços, a teor do parágrafo único do artigo 26 do Código Penal; ou considerá-lo imputável e, portanto, plenamente capaz de suportar uma sanção corporal. Vejamos cada uma das possibilidades.
Considerando-o enquanto inimputável, é necessário ponderar que as medidas de segurança diferenciam-se das penas em razão de sua finalidade, destinando-se à cura ou tratamento do inimputável autor de ilícito penal. O ordenamento jurídico-penal brasileiro prevê duas espécies de medidas de segurança, conforme determinação do artigo 96 do estatuto penal, quais sejam, a internação em hospital de custódia e tratamento psiquiátrico e a sujeição a tratamento ambulatorial, cuja aplicação de uma ou de outra espécie vincula-se à espécie de pena que seria imposta.
A partir da edição da lei nº 10.216/2001, que programou a reforma psiquiátrica brasileira, a aplicação da internação compulsória em hospitais de tratamento e custódia passou a ser (ou pelo menos deveria ser) a exceção, de rara aplicação, enfatizando métodos não asilares de tratamento de pacientes psiquiátricos. Assim sendo, não é absurdo pensar que o tratamento a ser dispensado neste caso seria exatamente pautado na perspectiva trilhada pela reforma psiquiátrica. Mas, a aplicação de uma sanção terapêutica importaria na cura ou adaptação do doente?
Há uma tendência em se considerar que as pessoas com Transtorno de Personalidade Antissocial são difíceis ou impossíveis de tratar. Haveria pouca ou nenhuma responsividade ao tratamento. Parece que o melhor a fazer é esperar que o transtorno se desgaste ao longo da vida, o que, conforme se observa na literatura especializada, ocorre por volta dos 30 a 40 anos de idade.
Considerando-se a imputabilidade penal do portador de Transtorno de Personalidade Antissocial autor de ilícito penal, naturalmente tem-se como resposta estatal ao seu comportamento desajustado a aplicação de uma pena. Aliás, em razão das dificuldades em se diagnosticar o transtorno, os portadores tendem a ser muito mais punidos. No entanto, a pena aparentemente possui um caráter de inadequação, pois não viabiliza a readaptação do doente. Assim sendo, as penas mostram-se ineficientes, sobretudo quando se reflete acerca das condições do sistema carcerário da atualidade, o que poderia contribuir para maior degenerescência e deformação da personalidade do agente.
Por fim, é possível enxergar o portador de TPAS sob o prisma da semi-imputabilidade. Conforme os dispositivos legais relativos à matéria, o acusado, nessas condições, seria julgado e, uma vez condenado, contaria com uma redução em sua pena variando de um a dois terços. Observe-se que o indivíduo continuaria a ser sujeito de uma pena corporal, embora diminuída em seu quantum. Assim sendo, a crítica que se pode fazer é a mesma da situação anterior. A única diferença seria em razão do lapso temporal, que, nesse caso, seria menor.
A dúvida persiste. E parece de difícil equacionamento. Porém, a temática não deixa de ser um campo ideal de diálogo entre as ciências jurídicas e as ciências da mente, para responder a demanda relativa a uma nova forma de considerar o homem em sofrimento, mais compatível com sua complexidade.

(Source: viviannesants)


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